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非法对外劳务合作经营行为的定性

发布日期:2020-07-31 作者: 点击:


近年来,随着我们国家对外劳务合作经营业务规模的逐步扩大,很多没有取得对外劳务合作经营资质以及没有正真获得对外劳务合作经营资质企业授权的单位或者个人或者中介机构,非法从事对外劳务经营活动的现象日渐突出。非法劳务输出不仅使受害人及其家属在精神和经济上蒙受巨大损失,同时也造成了严重的社会问题和恶劣的国际影响。对此类案件能否以刑法进行规制以及以什么罪名追究刑事责任,司法实践中分歧较大。笔者拟通过以下案例对此问题进行粗浅探讨,南阳劳务派遣人员要注意了。

案情:

被告人戴某系南通某劳务有限公司(已被吊销)法定代表人,其于2007年至2008年间,在该公司未取得对外劳务合作经营资质以及未取得对外劳务资质企业授权的情况下,多次以单位名义非法组织劳务人员赴澳门等地非法打工,先后收取陈某某、吴某某等37人出国劳务费用共计人民币537600元,非法获利人民币6000余元。

分歧:

本案在审理中对本案系单位犯罪,因单位已被吊销,不追究单位刑事责任无分歧。对戴某的行为如何定性,有四种意见:

第一种意见认为,戴某明知公司不具备对外劳务输出资质,仍以境外打工待遇丰厚作诱饵,招收赴澳门等地打工的劳务人员,又未能将劳务人员输送出国。其主观上具有非法占有劳务人员钱财的故意,客观上隐瞒非法劳务输出真相,构成诈骗罪。

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第二种意见认为,戴某不构成普通诈骗罪,但构成合同诈骗罪。理由是:戴某在向澳门等地输送劳务人员的过程中,均是以签订合同的形式骗取被害人的钱财,其侵犯的客体系双重客体,既侵犯了公私财物的所有权,也侵犯了市场经济及合同管理秩序。符合合同诈骗罪的构成要件,应构成合同诈骗罪。

第三种意见认为,戴某的行为构成非法经营罪。理由是,戴某在该公司未取得对外劳务合作经营资质以及未取得对外劳务资质企业授权的情况下,违反国家规定,非法从事出国劳务经营活动,扰乱市场秩序,情节严重,其行为符合非法经营罪的构成要件,应构成非法经营罪。

第四种意见认为,戴某的行为不构成犯罪。理由是:刑法第225条非法经营罪规定的“非法经营行为”是指扰乱商品买卖秩序的非法经营行为,而不包括提供服务的非法经营行为。且我国现行的刑法、刑法修正案及相关司法解释,均没有明确规定劳务输出可成为非法经营罪的犯罪对象,戴某从事对外劳务合作经营虽没有取得对外劳务合作经营许可证,但其行为并不符合非法经营罪的犯罪构成要件,因而不构成非法经营罪。戴某在整个劳务输出过程中,虽明知无劳务输出资质,但其主观目的是获取中介费用,其非法占有公私财物的主观故意不明显,故其也不构成诈骗罪及合同诈骗罪。其从事出国劳务经营只是一般违背法律规定的行为,故不构成犯罪。

评析:

如何认定本案被告人戴某的犯罪性质,是本案审理的关键,因此需解决以下焦点问题:1、被告人戴某是否具有非法占有他人财物的犯罪故意,这是区分非法经营罪与诈骗罪、合同诈骗罪的关键;2、非法经营罪的犯罪对象是否包括劳务输出?如包括,被告人戴某的行为是否属于违反刑法第225条第(四)项的情形。这是区分罪与非罪的关键。

笔者同意第三种意见。戴某的行为构成非法经营罪。理由如下:

一、戴某非法占有公私财物的主观故意不明显,其行为不符合诈骗罪和合同诈骗罪的构成要件。

我国《刑法》第266条规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物数额较大的行为。这一法律规定阐明了诈骗罪的主观故意是以非法占有为目的,采取的手段是虚构事实或者隐瞒真相,一般不签订书面合同。侵犯的客体是单一客体,即公私财物的所有权,非法招收并输出劳务人员的行为,均是以劳务输出合同书、保证书等书面形式进行的,因此,戴某的行为不符合普通诈骗罪的特征。

同样,我国《刑法》第224条规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。它侵犯的是复杂客体,即公私财物的所有权和合同管理制度。新《刑法》之所以将合同诈骗罪从普通诈骗罪中分列出来,就为了能更好地将二罪加以区别,以便准确的适用法律。本案中戴某的行为,虽然具有占有他人一定财物和侵害合同管理制度的成分,但更主要的是非法从事劳务输出活动,并从中获取相应利润,因而其非法占有公私财物的主观故意并不明显。认定非法占有目的,首先应结合行为人的客观行为。非法占有目的虽然是一种主观上的心理活动,但它并非脱离客观外在活动而存在,故认定刑法第266条、第224条所规定诈骗罪或者合同诈骗罪中的非法占有目的,必须有虚构事实、隐瞒真相的行为相印证。由于用“虚构事实、隐瞒真相”来界定诈骗行为仍显很抽象,且易与民事中的欺诈行为相混淆。1996年12月16日,最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中,对于认定合同诈骗、集资诈骗、贷款诈骗中以非法占有为目的的诈骗行为,列举了携带财产逃跑、挥霍财产致款物无法返还、隐匿财产拒不返还和其他一些具体情节。上述列举情形,既是对特殊诈骗行为的明确,同时也是认定一般诈骗行为的重要参考。认定非法占有目的,其次要区分非法占有与获取违法所得的界限,这是考察非法占有目的不可或缺的另一个视角。非法占有,是行为人对相对人财物全部或绝大部分无偿的占有;获取违法所得,某种程度上,行为人获得相对人财产是有偿的,只是提供有偿交换的方式违法。前者情形中,相对人交付财产,是受行为人承诺某种给付而不兑现的行为蒙敝所致;后者情形中,相对人交付财物后,现实地得到行为人的真实给付,如其有损失,是因为给付内容存在法律上的缺陷所致。

本案中,戴某所在公司客观上隐瞒了自身无劳务输出资质而从事劳务输出业务的真相,如就此认定该行为性质是刑事诈骗还是民事欺诈则难以判断。但结合被告人收取劳务输出费用后,既未携款潜逃,也未肆意挥霍,而是将其中大部分用于支付相关费用的事实,可以认定其非法占有目的不明显。被告人收取相对人钱款,某种意义上说是有偿的,不是因承诺办理劳务输出却不办理而发生,而是因违法办理劳务输出而发生。且被告人最终“获利”6000余元,仅占收取费用的很小比例,故应认定为违法所得。

综上分析,戴某的行为不符合诈骗罪或合同诈骗罪非法占有、骗取他人财物这一本质特征,故不能认定本案构成诈骗罪或者合同诈骗罪。

二、戴某的行为符合非法经营罪的构成要件

非法经营罪是通过对违反国家规定且情节严重的非法经营行为的惩处,维护特定的许可证制度和市场准入制度,从而维护社会主义市场经济秩序。判断非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪,要看其有无侵犯国家规定并由刑法第225条予以保护的市场准入制度和许可证制度,是不是满足非法经营罪的犯罪构成。

1、戴某的行为违反了国家规定。“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提条件。我国刑法第96条对什么样的规定属于国家规定作了明确的规定:本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。我国《境外就业中介管理规定》第三条规定:“境外就业中介实行行政许可制度。”商务部、工商总局等部门《对外劳务合作经营资格管理办法》第四条明确规定:“从事对外劳务合作的企业须经商务部许可,依据本办法取得对外劳务合作经营资格,并在领取《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》后,方可开展对外劳务合作经营活动。”国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中规定,对法律、行政法规以外的规范性文件设定,但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第12条规定事项的行政审批项目,根据该法第12条第2款的规定,决定予以保留并设定行政许可。其中第90项明确规定了保留境外就业职业介绍机构资格认定设定行政许可;第186项明确规定了保留对外劳务合作经营资格核准设定行政许可。

本案中,戴某经营的公司在工商部门办理登记注册的经营范围是在取得对外劳务合作经营资质企业的授权或者委托下,经营出国劳务。但其企业在即未领取境外就业中介许可证,又未取得对外劳务合作经营资质以及未取得对外劳务资质企业授权的情况下,非法从事对外劳务合作经营,其行为显然违反了国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定,即戴某的行为违反了国家规定。

2、戴某的行为达到了情节严重的程度。非法经营行为的情节严重,主要是以非法经营额和非法所得为基础并综合考虑其他情节。2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条明确规定,从事其他非法经营活动,个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上的;单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的,应予追诉。戴某单位非法经营数额达到53余万元,应属情节严重。

3、劳务输出能成为非法经营罪的犯罪对象。有观点认为,刑法第225条非法经营罪规定的“非法经营行为”是指扰乱商品买卖秩序的非法经营行为,而不包括提供服务的非法经营行为。劳务不是商品,不能把劳务输出作为商品来经营。劳务输出不能成为非法经营罪的犯罪对象。笔者认为,对非法经营罪犯罪对象的规定不可机械理解,从该罪立法及相关司法解释的渊源看:1997年《刑法》对非法经营行为列举只有两项:即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。1999年12月25日《刑法修正案》中增设了,对未经国家有关部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的行为追究刑事责任的规定。1998年9月到12月,最高院的三个司法解释分别规定,对非法买卖外汇,出版、印刷、发行非法出版物和擅自经营电信业务等三种行为,依照《刑法》第225条第(三)项(现第四项)规定,以非法经营罪定罪处罚。由此可见,法律对所禁止的非法经营活动的经营范围是不断扩充的,或者说是开放式的。每种非法经营活动都有其相对应的经营对象。认定非法经营罪的本质在于,是否有非法经营行为,至于经营的对象是商品还是劳务输出或其他,并不影响该罪的认定。况且按经济学观点来看,劳动力亦是一种特殊的商品。而且在刑法第225条第(四)项的规定中,也未对非法经营对象作出限制。故劳务输出能成为非法经营罪的犯罪对象。

4、戴某的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

刑法第225条第(四)项虽是一个“口袋”条款,但对其适用并非是任意的。纵观相关法律规定和司法解释,适用该项必须符合两个条件:一是违反国家规定;二是严重扰乱市场秩序。但问题是相关行政管理法规能否直接成为刑法上定性的依据?即是否必须最高院出台相关司法解释后,才能对某种非法经营行为做处理。有观点主张应当依据行政法规和司法解释的双重法律标准定罪,这样可防止该罪的滥用。最高院对非法传销等一系列行为认定为非法经营罪均出台了司法解释,即为例证。笔者认为,刑法第225条第(四)项规定,既是为作出司法解释留有余地,也是为法官自由裁量留有余地。现实中的许多非法经营行为,客观上即复杂又不具普遍性,而司法解释又具有滞后性。对每种非法经营行为都制定司法解释既不现实,也影响该罪条款功能的正常发挥。当然,法官适用该项规定,应从严把握。裁量的尺度就是第二个条件:严重扰乱市场秩序。符合该条件,原则上讲,应从行为人非法经营的方式、规模、产生的影响等方面综合考虑。

结合本案,戴某违反国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定,多次以单位名义非法组织劳务人员赴澳门等地打工,先后收取37人出国劳务费用共计人民币53万余元,严重扰乱劳务输出市场秩序。其行为应属情节严重,故对其应适用刑法第225条第(四)项规定以非法经营罪定罪量刑。

综上所述,戴某所在单位违反国家对外劳务合作许可管理制度,在该单位未取得对外劳务合作经营资质以及未取得对外劳务合作经营资质企业授权的情况下,多次以单位名义非法组织劳务人员赴澳门等地打工,扰乱市场秩序,情节严重,其作为单位直接负责的主管人员,应以非法经营罪追究其刑事责任。


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