刑事诉讼中赃款赃物的返还与没收

西方谚语：“任何人不应从犯罪中获利。”我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”追缴或责令退赔违法所得，实质是剥夺犯罪分子因犯罪所得利益（金钱和物品）。即使是南阳出国劳务人员，追缴或责令退赔“违法所得的一切财物”，这是保护国家、集体和公民个人合法财产不受损失，使犯罪分子不能在经济上占到便宜的重要措施。从刑罚的功能看，该条规定有以下功能：一是剥夺了犯罪分子既得利益以及再犯可能；二是保护了国家、集体和公民的合法财产。

司法实践中，对犯罪分子的违法所得：一是追缴犯罪分子的违法所得。在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得，只要违法所得的原物还在犯罪分子的掌握之中，不论是否已经转移、隐藏，司法机关（公检法乃至行政执法部门）都可以查清其来源和去处，强制收缴。二是责令犯罪分子退赔违法所得。如果犯罪分子已将违法所得毁坏、挥霍，或者违法所得已为第三人合法取得，违法所得的原物无法追缴的，司法机关责令犯罪分子按违法所得财物的价值退赔。

对已经追缴或退赔的赃款赃物，刑法第六十四条作了相关规定：属于被害人的合法财产，予以返还；属于违禁品和供犯罪所用的本人财物，予以没收。从条文看，该规定可以说十分完美，该返还的的返还，该没收的没收。但司法实践中，相关法律未对涉案赃款赃物的认定及处理作出明确具体的规定，因而对赃款赃物的认定及处理带有很大的随意性。目前我国目前刑事诉讼中的赃款、赃物的返还与没收是程序性的决定，即使对赃款、赃物加以审查，其目的是为了定罪量刑。对于赃款、赃物的返还还是没收，由司法机关终局性裁决。从下列虚拟案例能窥见一斑：

案例1：甲劳务公司组织国内工人出国劳务，后因工人人数较少，遂与乙劳务公司协商，将工人转由乙公司组织出国劳务，并将收取工人的出国费用人民币20万元转给乙公司。后乙公司因伪造护照，致上述工人在某国海关被扣。乙公司负责人涉嫌非法组织他人偷越国境罪被侦查，同时侦查机关扣押了乙公司收取的甲公司转账的工人出国费用20万元。对扣押的该笔款项怎么样处理？一种意见：乙公司收取的出国费用用于组织他人非法出境，应当予以没收；另一种意见：该20万元系出国工人的合法财产，应予返还给工人。

案例2：A预谋飞车抢夺，害怕驾驶自己的摩托车容易被发现，遂向其朋友B借摩托车。B认为A有摩托车而向其借车，心里不乐意，但碍于情面，同意将车借给A。后A因抢夺被判处刑罚。对被扣押的B的摩托车怎么样处理？第一种观点是：B的摩托车属于作案工具，应予没收；第二种观点是：B应当预见A借车的用途，其未尽到注意义务，存在过错，应没收该车，以示惩戒；第三种观点认为，B没有过错，该车属于B的合法财产，应予以返还给B。

案例3：被告人王某与李某订立合同，由李某向王某提供10吨废钢，价格30000元。李某按照约定将废钢送至王某处。王某又与张某商量，称其有10吨废钢卖给他，价格较低，并收取张某20000元。随后，王某要求李某将废钢送至某废品收购部，将送货人登记为张某。王某给付李某10000元后即潜逃。公安机关以王某涉嫌合同诈骗抓获王某，并扣押了某废品部人民币20000元。案发后，李某和张某均要求公安机关将扣押的20000元返还。因李某和张某未能协商一致，公安机关无法分配。审理中，对这2万元如何返还，存在分歧：一种观点，本案的被害人是李某，应当将2万元返还给李某；第二种观点，李某和张某均是被害人，二人平均分配；第三种观点，由李某、张某进行民事诉讼。

因此，笔者建议对刑事诉讼中赃款、赃物的返还与没收有必要通过规范加以调整。一方面充分的发挥打击犯罪的功效，另一方面顾及保护被害人、其他单位、公民乃至被告人的合法财产权益。如此有利于维护社会秩序，实现和完成我国刑法的总任务。

一、对赃款赃物的理解和认定

“犯罪所得”从字面上理解，作出狭义解释时，意为“犯罪所得之物”，单指犯罪行为之时即已存在，通过犯罪行为由犯罪人所直接取得之物。作出广义解释时，则可理解为：1、犯罪行为产生之物；2、由犯罪行为取得之物；3、作为犯罪报酬取得之物。2理论界对于刑事诉讼中“违法所得”与赃款赃物的概念进行区分。如有学者认为：“赃款赃物是犯罪的产物，是经过人民法院审判程序，并经查证属实的犯罪分子通过犯罪行为获得财物。而违法所得是违背法律规定的行为产物，它不与犯罪相随，其认定也无须经过法院审判程序。”3最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第2条第2款也规定：“嫌疑犯、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。”也有学者认为：“违法所得的一切财物，是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物。”4事实上，《刑法》第64条“违法所得”，确实包含行政、民事违法取得的财物。争辩“犯罪所得”和“赃款赃物”有利于今后的立法完善，但笔者认为目前争论的目的更多的是公、检、法三家利益冲突和权力博弈。根据《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”，笔者认为，我国刑事诉讼中赃款赃物包含违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物。

（一）违法所得

如上文所述，笔者持广义解释观点。对违法所得的追缴，在大陆法系国家，是因为犯罪行为所得的不当利益，不能留在犯人手中。5在英美法系国家，则出于“任何人不应从犯罪中获利”的原则。犯罪行为所得之物，通常也称为“犯罪收益”。1998年国际刑事公约第1条将“收益”解释为：“直接或间接通过第3条第1款确定的犯罪而获得或取得的任何财产。”2000年公约第2条第5款和2003年第2条第5款均强调“犯罪所得”系指通过实施犯罪而直接或间接产生或获得的任何财产。上列收益，均属于没收的对象。基于众所周知的原因，在我国存在违法所得和赃款赃物的“区别”，导致在司法实践中也存在没收和返还的弊病。理论上，某一行为是否构成犯罪由人民法院判定，那么赃款赃物的定性似乎也应由人民法院决定，但是理论不等于现实，套用一句公关用语“不符合国情”。值得研究的是现阶段的规定存在严重瑕疵。《刑事诉讼法》第142条第3款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送主管机关处理。有关机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第26条规定：“人民检察院撤销案件时，应当在撤销案件决定书中对扣押、冻结款物的处理作出说明。扣押的违法所得需要没收的，应当移送有关主管机关处理；需要返还被害人的，直接决定返还。”这里的主管机关是谁？被不起诉人的上级机关？纪检检察部门？财政机关？笔者在此友情提醒“夫代大斫者，希有不伤其手矣。”（《道德经》第75章）

结合本文所举案例1，乙公司收取的甲公司转账的工人出国费用人民币20万元在案发时“属于”乙公司“所有”。但是并非真正意义上的所有权，属于被乙公司控制。相对于受贿案件中的行贿款。“惟贿赂或不法利益乃行为与行贿人之间因犯罪而收受与交付之物，不但行贿者不能请求返还，而且行为人亦不得因而攫有。”6本案中，工人没有谋求不法利益，与乙公司亦不存在通谋。贸然没收20万元，存在与民争利之嫌。稍后必然引发纷争，得不偿失。故笔者同意后一种意见：该20万元系出国工人的合法财产，应予返还给工人。

（二）违禁品

刑法中的违禁品，是指“依照国家规定，公民不得私自留存、使用的物品。”7通常也称“违禁物”，一般被认为是法律禁止私自制造、贩卖、运输、持有、所有或行使之物。8根据涉案物品的种类和状况，其流入社会，将对社会安全直接产生危害后果，或者适用它足以危害公共安全或存在用于实施违背法律规定的行为危险的，均可以视为违禁物而予以没收。需要讨论的是，实践中，有些禁止普通民众持有物品成为涉案赃物时是没收还是返还？比如海洛因、冰毒等危害人体的毒品应当予以没收，但是犯罪人盗窃的是被害人合法持有的杜冷丁（被害人属于癌症患者）是没收还是返还被害人？如果认为被害人未能尽到保管义务，予以没收。那么犯罪人乘隙盗取警察合法持有的枪支，对该枪支是否也予以没收呢？因此，对于违禁品的没收与返还，还有待于实践中具体分析。笼统的没收所有违禁品缺乏理论依据，亦与司法实践不符。

（三）供犯罪所用之物

在司法实践中，违禁品和供犯罪所用的财物存在一定的交叉。对犯罪中使用的违禁品予以没收，应该说没什么争议。对属于犯罪对象的物品，如走私的货物、用于赌博的赌资；还有直接致人死亡、重伤的作案工具，作为证明犯罪人实施犯罪行为的重要证据，也应当没收。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，对赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等应予没收。由此可以得出结论，刑法第64条规定的“供犯罪所用之物”，属于与犯罪行为发生经常、密切联系，才能够进行没收，其立法的意图在于预防犯罪者继续利用该物品实施危害社会的行为。司法实践中还存在该类物品作为主要证据提交，因而确有没收之必要。如果说“专门用于犯罪的物品”在司法实践能以把握，可以降格为“大多数都用在实施犯罪的物品”而予以认定，将其没收，但是仅偶尔与犯罪行为发生联系，则不宜认定为“犯罪工具”而没收。在某些特定的程度上，没收犯罪工具亦属于刑事惩罚。在本案案例2中，以摩托车系A作案工具没收B的摩托车对于B来说，显然有失公平。以第二种观点，认为其未尽到注意义务，存在过错，没收该车，以示惩戒，在理论上也存在缺陷。如果B明知，则其属于共犯。在B不明知的情况下，因A的犯罪行为，而导致其受到刑事惩罚（摩托车被没收，上缴国库）于理于法均难以服人。如果B因此摩托车被没收而无其他救济措施，好像上访是其唯一的途径了。如此，则没收该摩托车成本远远超过摩托车本身的价值。实践中，对于不是犯罪分子本人的，而是借用或者擅自使用的他人财物，只要财物所有人事前不知是供犯罪使用的，都应当予以返还。司法机关作为证据扣押的，待案件结束后发还财物原所有人。9

值得讨论的是过失犯罪中犯罪所用之物。在过失犯罪中，也存在构成犯罪之物，最典型是交通肇事。从司法实践中能够准确的看出，没有一点被告人因为交通肇事而被没收肇事交通工具，即使因为交通肇事被扣押肇事车辆在案件审理结束之后均予以返还被告人（当然被告人因其他原因放弃车辆不在本文讨论之内容）。之所以问题不存在争论，乃在于刑罚的目的在于保障社会安全和秩序，体现出教育和惩罚的相辅相成，从中亦看出刑法的谦抑性。当然，也存在例外情况，比如过失致人死亡案件中，被告人因持有枪支而过失致人死亡，该枪支仍应予没收。除非被告人属于合法持有该枪支。从实践看，即使被告人合法持有枪支，亦因其行为被剥夺持枪资格，因而与上述论点并不矛盾。

二、赃款赃物的追缴和责令退赔

对犯罪分子赃款赃物的追缴和责令退赔涉及到赃款赃物的没收与返还，因此笔者有必要对展开研讨。有学者认为：“所谓追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。如在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以追缴。”10笔者认为，这种观点带有强烈的国家本位思想，且视《刑法》第64条第2款关于“对被害人的合法财产，应当及时返还”而不见。不过对于“责令退赔”的规定，又提出：“责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得挥霍、使用或者毁坏的，也要责令其按照违法所得财物的价值退赔。这样规定，主要是为了保护公私财产，不让犯罪分子在经济上占便宜。”11似乎又兼顾到国家和公民的利益。

笔者认为，刑事诉讼中的追缴和责令退赔属于公、检、法在侦查、起诉、审判中的职能之一。其作用在于以下功效：一是侦查机关固定证据的需要，不妨将之定格为强制措施。在刑事侦查中，违法所得、违禁品、供犯罪所用之物均属于证据线索乃至追究刑事责任的重要证据。如1998年12月17日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款第（二）项规定：违法所得数额在2万至3万元以上的属于情节严重。侦查机关查明并追缴嫌疑犯的违法所得，有助于将来对被告人的指控及审判。再如非法持有毒品案件，没有查获相应的违禁品（毒品），难以定罪。追缴供犯罪所用之物，在刑事诉讼中更容易理解，持械抢劫中的械、持刀故意杀人的刀作为犯罪工具必然要追缴作为呈堂证物而出示。二是挽回国家、集体或者公民损失之需要。追缴或责令犯罪人退赔的违法所得，目的在于“不让犯罪分子获益”，但这不是唯一目的，也不是最终目的。《刑法》第2条规定，刑法的任务“是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以……保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产……。”及时追缴赃款赃物，并返还合法持有人，有助于弥补受害人的经济损失和安抚受损的心灵。三是审判机关量刑的需要。1987年最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应怎么样处理的批复》：“四、属于以上三种情况，已经作了退赔的，均可以视为被告人退赃较好，可以依法适用从宽处罚。”1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌情从重处罚的情节予以考虑。”2000年12月19日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条：“……被追缴、退赔的情况，人民法院可当作量刑情节予以考虑。”

三、赃款赃物的返还与没收

追缴或责令退赔赃款赃物是刑事诉讼中的环节之一。司法机关扣押、冻结的与犯罪相关的财物包括被害人的合法财产、被告人的合法财产以及第三人的财产。扣押、冻结上述财物仅是刑事诉讼中的手段之一，而非刑事诉讼的目的。实现刑事诉讼的目的除了对被告人处以刑罚之外，还包括通过追缴、责令退赔赃款赃物返还被害人或没收上缴国库。根据《刑事诉讼法》第198条的规定，“……被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关法律法规处理。对作为证据使用的实物应当随案移送。对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人以外，一律没收，上缴国库。”但是追缴和退赔的赃款赃物（因存在财政返还，不同的司法部门均能够积极追缴和责令嫌疑犯或被告人退赔）哪些应该返还、哪些应予没收？在刑事诉讼中的哪一阶段返还与没收？由哪些职能部门返还与没收？在司法实践中并不同一。有些赃款赃物在公安机关侦查阶段就返还或没收。如盗窃案件中扣押的嫌疑犯所窃物品，如果有明确的被害人，一般都及时返还；再如扣押的违禁品如毒品、爆炸物等，在移送起诉前均办理了没收手续；更多的赃款在侦查或起诉阶段就直接没收（即使未作没收处理，也扣押、冻结在办案单位名下，就等法院一纸判决，然后没收）。如赌博案件中公安机关扣押的赌资，受贿案件中检察机关扣押的嫌疑犯退出的赃款赃物（检察机关一般称之为违法所得）。实践中刑事案件很少有赃款随案移送，似乎人民币也属于违禁品。

当然，应予没收的赃款赃物不管是公安、检察或法院没收，均一律上缴国库，值得探讨的是如何规范返还被害人合法财产和没收应予没收的赃款赃物。

（一）根据《刑事诉讼法》第198条的规定:1、国家禁止持有、经营、流通的违禁品应当没收，依照规定处理；2、被害人有证据证明的合法财产，如果不是必须在法庭上作为证据出示的，应当及时返还被害人，以保证被害人的生产、生活需要。人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，属于被害人合法财产的，应当及时返还被害人；3、已腐烂变质及其他不宜长期保存的物品，应当依照国家有关法律法规予以变卖；4、作为证据的实物。在被扣押、冻结的财物及其孳息中，对于其中与案件定罪量刑有直接关系，应当作为证据在法庭上使用的实物，原则上应当随案移送，但是有些实物由于其性质、体积、重量等愿意不宜移送的，应当查点清楚，并将其清单或者照片以及其他证明文件随案移送。……5、对涉案财物的处理。人民法院对案件进行审理后，对于案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，除对被告人定罪量刑外，还应同时决定对涉案财物怎么样处理。人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人以外，一律没收，上缴国库。

从上述规定看，公安、检察、法院均有权处分赃款赃物。理由是：一是维护被害人的合法权益，及时挽回经济损失（保证被害人的生产、生活需要）；二是节约司法资源，减少赃款赃物的流通环节；三是鼓励司法部门积极追赃，支援财政增长（除依法返还被害人以外，一律没收，上缴国库）。但是对“被害人有证据证明的合法财产”如何认定？如何返还？以及国家的有关法律法规是哪些规定语焉不详。

（二）对于《刑事诉讼法》第198条的规定，相关司法机关亦作出相关规定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》：公安机关对违禁品物品的处理。原物不随卷保存，但应当拍成照片存入卷内，原物由公安机关妥善保存，或者按照国家有关法律法规，分别移送主观部门处理或者销毁。如毒品、淫秽物品、枪支弹药等；对容易腐烂变质及其他不宜保管物品。能够准确的通过详细情况，经县级以上公安机关负责人批准，在拍照或者录像后，委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理。通知被害人后，超过半年未来领取的，予以没收，上缴国库；对被害人的合法财产及其孳息。在登记、拍照或者录像、估价后及时返还，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查；对侦查中冻结的赃款因公安机关无权划拨，只能静候人民法院的判决。

人民检察院亦通过制定相关规（《人民检察院刑事诉讼规则》和《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》）定明确检察机关处理赃款赃物的权力。其中对违禁品和被害人的合法财产的处理与公安机关的处理模式基本相识。

与公安、检察机关相比，人民法院除了将赃款赃物及时返还被害人外，要对侦查机关扣押、冻结的赃款、赃物（指尚未返还以及等候没收）作出处理决定。就这一问题，似乎看到人民法院的地位稍高于公安局、检察院。毕竟在人民法院作出有罪判决之前处理（特别是没收）赃款赃物还是存在风险的。

（三）结合上述司法机关的相关规定，联系本文案例3。本案中，公安机关从某废品部扣押了人民币20000元，该款项系被告人王某销赃所得，按照规定，公安机关“应当及时”将赃款返还被害人。但李某和张某均认为其是被害人，均要求公安机关将扣押的20000元返还自己。公安机关对如何分配存在疑虑，因而未能“及时”发还。类似的连环诈骗案，对李某是否属于被害人在司法实践中因无具体的规定而存在分歧。就本案而言，从公平角度处罚，将20000元平均发还李某和张某比较合适，且与法律规定并不矛盾。根据2000年12月19日最高人民法院《关于审理刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条：“……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因此，本文的观点是由人民法院在对被告人王某判处刑罚的同时，通知公安机关将扣押的2万元平均返还李某和张某，并告知李某和张某就不足部分有权另行提出民事诉讼。

对于上述问题，笔者建议通过立法明确赃款赃物的返还统一由人民法院进行审查、发还。就目前而言，对刑事诉讼中追缴的赃款赃物在审判之前发还的，应符合一下条件：1、有明确的被害人；2、被害人对被扣押、冻结的财产享有合法的所有权（包括占有、控制、管理），且不存在争议；3、被扣押的赃款赃物不需要将原物在法庭上出示。

（四）司法实践中对赃款赃物处理的其他几种情况。在刑事诉讼中，在嫌疑犯死亡、公诉机关不起诉的情况下，对已经追缴或退赔的赃款赃物怎么样处理？就刑事诉讼中嫌疑犯死亡后，已追缴或责令退赔的赃款赃物的处理，在刑事诉讼法修改后，各司法机关对该问题均作出规定：“申请人民法院裁定通知冻结嫌疑犯的存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人。”12但是司法实务中，未见侦查、公诉机关有过此类申请。而对于公诉机关不起诉的案件，对已追缴或责令退赔的赃款赃物的处理则全由检察院说了算。13赃款赃物是返还还是没收没有其他部门的参与监督。当然检察机关同时负有检察与监督职能，本文不宜在此质疑。

四、对赃款赃物处理不当行为的救济

刑事诉讼中对赃款赃物的返还与没收属于国家强制力执行措施，而且在实体和程序上是不可诉的。即使法院没有认同公安机关的返还与没收赃款赃物的行为，因刑事侦查不是行政处罚行为，不能对此提法出行政复议或行政诉讼，无形中剥夺了当事人的救济权利。尽管可以申请赔偿，但不能用诉讼程序解决。14当出现不当行为，应赋予当事人救济途径。在法律上设立救济手段是程序正当机制的法理要求，也能够最终靠当事人的救济手段来限制和监督司法机关正确行使权力。

（一）侦查机关在侦查阶段对赃款赃物的返还与没收不当的救济。

根据《刑事诉讼法》第109条、第114条、第116条、第117条的规定，侦查机关为实现“收集犯罪证据”、“查获嫌疑犯”等侦查目的，就可以自行实施扣押、冻结等追缴赃款赃物的措施。但是，对于违法扣押、冻结的法律后果与制裁措施，以及当事人的救济途径法律并没有明确规定。这种成本为零的违法扣押、冻结行为是“没有价值含量，仅具技术性与手续性的步骤和程式”。15其带来的后果只能是始乱终弃，很难相信错误的追缴程序会对被害人甚至嫌疑犯的合法财产作出公正的处置。而唯一的救济途径是《刑事诉讼法》第118条：“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。”因此，即使当事人确实因侦查机关的错误行为受到损害，只有等侦查机关在空闲的时间“通过自我检查”发现错误后再说。

对于需要没收的财物，侦查机关不存在返还给原主的问题。但是在返还被害人财物有时侦查机关也会陷于两难：不及时返还，可能影响被害人的生产、生活；返还不当，当事人有很大的可能性信访或者投诉。

解决上述问题，笔者建议对侦查阶段对赃款赃物的返还与没收予以监督——司法审查。一是对侦查机关的扣押、冻结行为，当事人有权申请人民法院进行司法审查；二是对侦查机关在侦查阶段的返还或没收赃款赃物，由法律监督部门——人民检察院监管。同样，当事人认为侦查机关的返还与没收侵犯其合法权益的，可以起诉至人民法院。

（二）刑事审判中对赃款赃物的返还与没收不当的救济。

在刑事案件审理中，决定对赃款赃物的返还与没收是一种具体的刑事裁判行为，因而对此应当从程序和实体上进行审查。同时赋予当事人（被害人、被告人和有请求权的第三人）可以对赃款赃物的认定及处理通过上诉权行使救济之目的。

1、对返还被害人合法财产的审查。一是对被害人主体身份的审查。刑事案件中的被害人，一般指因犯罪导致其财产或人身等利益直接受到损害者。有些案件被害人的主体身体很复杂。如被害人是合伙制私营企业，在返还财产时必须要格外注意的是其主体是单位，而不是企业的负责人。还有的比如被害人死亡案件，应当审查其法定继承人，不能有遗漏或者其他错误的认定。二是对被害人持有该财产的合法性进行审查。过去认为，“被害人合法财产”是受害人享有所有权的财产。跟着社会经济的发展，这种观点已经基本否定。通常“被害人合法财产”只要被害人有充分证据证明该财产属于其合法占有、持有或者保管，均可以视为“被害人合法财产”。三是审查被害人所持有的财物本身是否合法。如果涉案物品来源非法，如被害人失窃的枪支系非法持有，则不予返还。再如被害人失窃的财物系收受的贿赂，亦不予返还。

2、对应予没收的财产进行审查。虽然《刑法》没有将没收（违法所得、违禁品、供犯罪所用之物）认定为刑罚。但实质上带有强制处理性质。实践中，对违禁品的认定基本上取得共识，而对违法所得、供犯罪所用之物在具体个案中存在争议，在未对《刑法》第64条规定的“违法所得”、“供犯罪所用的本人财物”作出司法解释之前，应当审慎采取没收措施，根据犯罪事实、犯罪情节，在没收被告人违法所得、供犯罪所用之物和返还被害人合法财产产生冲突时，应当优先考虑返还被害人的合法财产，即使依法应当没收被告人违法所得、供犯罪所用之物，也应当适当考虑被告人尚有的损害赔偿义务。是“与民争利”还是“司法为民”？笔者相信任何人都会有明智的选择。

刑事审判中存在的不当返还与没收，不仅有损司法公正，导致侵害被害人的合法权益，甚至侵害被告人的合法权益（如将扣押被告人的家庭合法财产用于返还或没收）。笔者建议，在从程序和实体上对赃款赃物的返还与没收进行审查之后，当事人（被害人、被告人和有请求权的第三人）对处理不服的，有权对赃款赃物的认定及处理通过上诉请求二审法院改判或撤销。